1. Les dysfonctionnements ou lacunes du droit positif
Avant la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, les outre-mer français relevaient de deux catégories : les DOM (départements d’outre-mer) et les TOM (territoires d’outre-mer) :
- les premiers étaient régis par l’article 73 de la Constitution et soumis au principe de l’identité législative en vertu duquel les lois et règlements y sont applicables de plein droit. Relevaient de cette catégorie la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et La Réunion qui avaient la particularité d’être des régions monodépartementales (DROM) ;
- les seconds étaient régis par l’article 74 de la Constitution et soumis au principe de la spécialité législative en vertu duquel les lois et règlements n’y sont applicables que sur mention expresse. Relevaient de cette catégorie Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis-et-Futuna, la Polynésie française.
Depuis 1998, la Nouvelle-Calédonie dispose d’un statut qui lui est propre, régi par l’accord de Nouméa et les articles 76 et 77 de la Constitution, lui accordant une autonomie législative.
La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a profondément modifié le droit outre-mer. La catégorie des TOM disparaît mais la distinction article 73 / article 74 demeure. Un « droit » à la différenciation (institutionnelle, normative, statutaire – passage de l’article 73 à l’article 74 et inversement) est offert à chaque outre-mer :
- au sein de l’article 73 : après consultation de leur population, la Martinique et la Guyane deviennent, en 2016, des collectivités uniques, suite à la fusion de la région et du département. Dans chacune de ces collectivités, il n’y a donc plus un conseil régional et un conseil départemental mais une assemblée unique. S’agissant de la différenciation normative, des possibilités d’adaptation sont offertes aux collectivités, que ce soit dans leurs domaines de compétence ou dans les domaines de compétence de l’État (habilitation à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire hors liste de matières régaliennes). La Réunion ne bénéficie pas de cette dernière (amendement Virapoullé). Mayotte a rejoint l’article 73 suite à sa départementalisation en 2011 ;
- au sein de l’article 74, chaque collectivité adopte par loi organique un statut « qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République ». Certaines peuvent faire le choix de l’« autonomie » (définie par 4 éléments). A ce jour, seule la Polynésie française en est dotée. Anciennes communes de la Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélemy rejoignent chacune l’article 74 en 2007, après consultation de leur population. Ainsi, les cinq collectivités qui relèvent de l’article 74 ont chacune un statut qui lui est propre, du plus proche du droit commun (Saint-Pierre-et-Miquelon) au plus « autonome » (Polynésie française). Le statut de Wallis-et-Futuna n’est pas fixé par une loi organique mais par la loi de 1961, toujours inchangée.
Suite à la révision constitutionnelle de 2003 et à l’utilisation des possibilités qu’elle a ouvertes, la situation est qu’il y a aujourd’hui autant de statut qu’il y a d’outre-mer. La distinction article 73/article 74 est devenue poreuse, certaines collectivités de l’article 73 ayant plus de marge de manœuvre que certaines collectivités de l’article 74. D’une complexité byzantine, le droit outre-mer est devenu illisible.
2. Le remède : la proposition
La présente proposition a vocation à clarifier le statut des collectivités situées outre-mer. Partant du constat de la porosité des catégories, il est proposé de fusionner les articles 73 et 74 de la Constitution en un article unique (une clause « outre-mer ») pour offrir à chaque outre-mer la possibilité de se doter d’un statut qui lui est propre, fixé par loi organique, qui fixerait :
- les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables (principe d’identité ou de spécialité législative) ;
- les compétences de la collectivité ;
- les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité et le régime électoral de son assemblée délibérante.
Ces statuts « à la carte » doivent nécessairement respecter les principes fondamentaux de la décentralisation, à savoir :
- des conseils élus ;
- le représentant de l’État ;
- la garantie des droits et libertés fondamentaux.
Par ricochet, la fusion des articles 73 et 74 entraînera la modification, voire la suppression, d’autres articles (72, 72-3, 72-4, 74-1).
3. Les effets escomptés et leur justification
Comme les Pays-Bas l’ont fait en 2010, la France se grandirait de clarifier ses relations avec ses territoires ultramarins (la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française sont toujours inscrits sur la liste des territoires à décoloniser de l’ONU). Il en va par ailleurs et surtout de la sécurité juridique de ces territoires, la détermination du droit applicable étant actuellement d’une complexité frisant l’absurde.
Chaque outre-mer bénéficierait ainsi d’un statut qui lui serait spécifique et pourrait donc décider de son degré de différenciation, sans se voir imposer une évolution qu’il ne souhaiterait pas : statu quo ou évolution, selon les aspirations locales. En effet, la ou les lois organiques pourraient reprendre le statut actuel des collectivités d’outre-mer ne souhaitant pas accéder à un statut différent. Surtout, chaque statut, donc chaque loi organique serait élaborée au terme d’une négociation associant chacun des outre-mer concernés, leurs institutions et leurs populations locales.
Cette proposition s’inscrit dans le contexte du dernier projet de loi constitutionnelle présenté par le Président Emmanuel Macron (« pacte girondin ») et dans la perspective de la prochaine révision constitutionnelle annoncée (relative à la Nouvelle-Calédonie et à la Corse).
Article 72 alinéa premier
Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.
Article 72 alinéa premier
Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 73. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.
Article 72-1 alinéa 3
Lorsqu’il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d’un statut particulier ou de modifier son organisation, il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans les collectivités intéressées. La modification des limites des collectivités territoriales peut également donner lieu à la consultation des électeurs dans les conditions prévues par la loi.
Article 72-1 alinéa 3
Lorsqu’il est envisagé de modifier l’organisation d’une collectivité d’outre-mer, de créer une collectivité territoriale dotée d’un statut particulier ou de modifier son organisation, il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans les collectivités intéressées. La modification des limites des collectivités territoriales peut également donner lieu à la consultation des électeurs dans les conditions prévues par la loi.
Article 72-3
La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité.
La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierreet-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française sont régis par l’article 73 pour les départements et les régions d’outre-mer et pour les collectivités territoriales créées en application du dernier alinéa de l’article 73, et par l’article 74 pour les autres collectivités.
Le statut de la Nouvelle-Calédonie est régi par le titre XIII.
La loi détermine le régime législatif et l’organisation particulière des Terres australes et antarctiques françaises et de Clipperton.
Article 72-3
La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité.
La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint Barthélemy, Saint-
Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française.
Le statut de la Nouvelle-Calédonie est régi par le titre XIII.
La loi détermine le régime législatif et l’organisation particulière des Terres australes et antarctiques françaises et de Clipperton.
Article 72-4
Aucun changement, pour tout ou partie de l’une des collectivités mentionnées au deuxième alinéa de l’article 72-3, de l’un vers l’autre des régimes prévus par les articles 73 et 74, ne peut intervenir sans que le consentement des électeurs de la collectivité ou de la partie de collectivité intéressée ait été préalablement recueilli dans les conditions prévues à l’alinéa suivant. Ce changement de régime est décidé par une loi organique.
Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut décider de consulter les électeurs d’une collectivité territoriale située outre-mer sur une question relative à son organisation, à ses compétences ou à son régime législatif. Lorsque la consultation porte sur un changement prévu à l’alinéa précédent et est organisée sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat
Article 72-4
Suppression (éléments repris au nouvel article 73)
Article 73
Dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. Ils peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.
Ces adaptations peuvent être décidées par ces collectivités dans les matières où s’exercent leurs compétences et si elles y ont été habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement.
Par dérogation au premier alinéa et pour tenir compte de leurs spécificités, les collectivités régies par le présent article peuvent être habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement, à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement.
Ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être précisée et complétée par une loi organique.
La disposition prévue aux deux précédents alinéas n’est pas applicable au département et à la région de La Réunion.
Les habilitations prévues aux deuxième et troisième alinéas sont décidées, à la demande de la collectivité concernée, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. Elles ne peuvent intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.
La création par la loi d’une collectivité se substituant à un département et une région d’outre-mer ou l’institution d’une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités ne peut intervenir sans qu’ait été recueilli, selon les formes prévues au second alinéa de l’article 72-4, le consentement des électeurs inscrits dans le ressort de ces collectivités.
Article 73
Les collectivités d’outre-mer régies par le présent article ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République et de leurs caractéristiques et contraintes particulières.
Ce statut est défini par une loi organique, adoptée après avis de l’assemblée délibérante, qui fixe :
- les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ;
- les compétences de cette collectivité ; sous réserve de celles déjà exercées par elle, le transfert de compétences de l’État ne peut porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être précisée et complétée par une loi organique. ;
- les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité et le régime électoral de son assemblée délibérante ;
- les conditions dans lesquelles ses institutions sont consultées sur les projets et propositions de loi et les projets d’ordonnance ou de décret comportant des dispositions particulières à la collectivité, ainsi que sur la ratification ou l’approbation d’engagements internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence.
La loi organique peut également déterminer, pour celles de ces collectivités qui sont dotées de l’autonomie, les conditions dans lesquelles :
le Conseil d’État exerce un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d’actes de l’assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu’elle exerce dans le domaine de la loi ;
- l’assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l’entrée en vigueur du statut de la collectivité, lorsque le Conseil constitutionnel, saisi notamment par les autorités de la collectivité, a constaté que la loi était intervenue dans le domaine de compétence de cette collectivité ;
- des mesures justifiées par les nécessités locales peuvent être prises par la collectivité en faveur de sa population, en matière d’accès à l’emploi, de droit d’établissement pour l’exercice d’une activité professionnelle ou de protection du patrimoine foncier ;
- la collectivité peut participer, sous le contrôle de l’État, à l’exercice des compétences qu’il conserve, dans le respect des garanties accordées sur l’ensemble du territoire national pour l’exercice des libertés publiques.
Les autres modalités de l’organisation particulière des collectivités relevant du présent article sont définies et modifiées par la loi après consultation de leur assemblée délibérante.
Article 74
Les collectivités d’outre-mer régies par le présent article ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République.
Ce statut est défini par une loi organique, adoptée après avis de l’assemblée délibérante, qui fixe :
- les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ;
- les compétences de cette collectivité ; sous réserve de celles déjà exercées par elle, le transfert de compétences de l’État ne peut porter sur les matières énumérées au quatrième alinéa de l’article 73, précisées et complétées, le cas échéant, par la loi organique ;
- les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité et le régime électoral de son assemblée délibérante ;
- les conditions dans lesquelles ses institutions sont consultées sur les projets et propositions de loi et les projets d’ordonnance ou de décret comportant des dispositions particulières à la collectivité, ainsi que sur la ratification ou l’approbation d’engagements internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence.
La loi organique peut également déterminer, pour celles de ces collectivités qui sont dotées de l’autonomie, les conditions dans lesquelles :
le Conseil d’État exerce un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d’actes de
l’assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu’elle exerce dans le domaine de la loi ;
- l’assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l’entrée en vigueur du statut de la collectivité, lorsque le Conseil constitutionnel, saisi notamment par les autorités de la collectivité, a constaté que la loi était intervenue dans le domaine de compétence de cette collectivité ;
- des mesures justifiées par les nécessités locales peuvent être prises par la collectivité en faveur de sa population, en matière d’accès à l’emploi, de droit d’établissement pour l’exercice d’une activité professionnelle ou de protection du patrimoine foncier ;
- la collectivité peut participer, sous le contrôle de l’État, à l’exercice des compétences qu’il conserve, dans le respect des garanties accordées sur l’ensemble du territoire national pour l’exercice des libertés publiques.
Les autres modalités de l’organisation particulière des collectivités relevant du présent article sont définies et modifiées par la loi après consultation de leur assemblée délibérante.
Article 74
Article 74-1
Dans les collectivités d’outre-mer visées à l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, par ordonnances, dans les matières qui demeurent de la compétence de l’État, étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l’organisation particulière de la collectivité concernée, sous réserve que la loi n’ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure.
Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis des assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication. Elles deviennent caduques en l’absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication.
Article 74-1
Dans les collectivités d’outre-mer et en NouvelleCalédonie, le Gouvernement peut, par ordonnances, dans les matières qui demeurent de la compétence de l’État, étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l’organisation particulière de la collectivité concernée, sous réserve que la loi n’ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure.
Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis des assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication. Elles deviennent caduques en l’absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication.
