1. Les dysfonctionnements ou lacunes du droit positif
Si le Conseil constitutionnel a reconnu l’existence de principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, il se garde la maîtrise de la détermination de la substance de tels principes qui, par nature, relèvent du cœur de notre pacte constitutionnel. Or la détermination de ces principes doit appartenir au constituant, ce qui n’interdit pas que, de manière subsidiaire, le Conseil en complète la liste.
2. Le remède : la proposition
Il conviendrait d’inscrire dans la Constitution un certain nombre de principes, ou de compétences, considérés comme relevant de l’identité constitutionnelle. Ces réserves n’interdisent pas des accords internationaux ou des règles supranationales sur le sujet mais c’est la France qui a le dernier mot sur ces questions. Ces principes ont vocation à s’imposer tant dans le cadre du droit de l’Union européenne que dans le cadre de celui du Conseil de l’Europe.
Parmi ces principes, celui relatif au contrôle des frontières qui relève d’une compétence, par nature, régalienne.
La difficulté est de déterminer la place de cette règle dans la Constitution.
On pourrait imaginer faire figurer cette disposition dans le titre XV relatif à l’Union européenne, mais cela ne concerne pas seulement le droit de l’Union, mais aussi celui de la Convention EDH.
Sa place la plus évidente serait dans le Préambule de 1946, la difficulté relative à la modification de ce texte ne peut être ignorée, mais ce texte déclare des principes « particulièrement nécessaires à notre temps ». Or le « temps » n’est pas le même en 1946 et en 2023 !
Troisième solution le Préambule de la Constitution de 1958 ou, mieux encore, le Titre 1 intitulé « de la souveraineté ».
3. Les effets escomptés et leur justification
La possibilité de faire prévaloir, en fonction de nécessités impérieuses, dont le gouvernement et le parlement sont seuls « juges », des règles nationales, en matière de contrôle des frontières et de séjour des étrangers, sur les règles européennes.
Article 53-1
La République peut conclure avec les États européens qui sont liés par des engagements identiques aux siens en matière d’asile et de protection des Droits de l’homme et des libertés fondamentales, des accords déterminant leurs compétences respectives pour l’examen des demandes d’asile qui leur sont présentées.
Toutefois, même si la demande n’entre pas dans leur compétence en vertu de ces accords, les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif.
Article 53-1
La République peut conclure avec les États européens qui sont liés par des engagements identiques aux siens en matière d’asile et de protection des Droits de l’homme et des libertés fondamentales, des accords déterminant leurs compétences respectives pour l’examen des demandes d’asile qui leur sont présentées.
Toutefois, même si la demande n’entre pas dans leur compétence en vertu de ces accords, la France, qui détermine librement les conditions d’accès et de séjour des étrangers sur son territoire, a toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif.
